提到股份代持不由得就讓人想到顯名股東和隱名股東。股份代持，顯名股東僅是名義上的股東，實(shí)際出資人需要與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益。

股份代持原因

形成代持原因很多：有人數(shù)過多形成代持；有企業(yè)內(nèi)部包括實(shí)際控制人、控股股東為提高股東會(huì)效率形成的代持；有股東自有資金無法支付形成的代持；有些地方工商管理部門對涉及公司股東和資本變更登記要求股東本人到場確認(rèn)，但是實(shí)際出資人住所地不在當(dāng)?shù)兀�不便于現(xiàn)場出席，而由他人代為持有股權(quán)的情況；還有針對同業(yè)競爭采取代持的……

股權(quán)代持背景

代持只是表象，代持形成有一定的歷史原因。

在《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）實(shí)施前，股份有限公司設(shè)立等事項(xiàng)，主要由原來國家體制改革委員會(huì)審批和進(jìn)行規(guī)范，定向募集企業(yè)職工持股成為自然人股東明確認(rèn)可的設(shè)立方式。1994年6月至2006年1月，《關(guān)于立即停止審批定向募集股份有限公司并重申停止審批和發(fā)行內(nèi)部職工股的通知》《公司法》明確，募集設(shè)立是發(fā)起人認(rèn)購以外其余部分向社會(huì)公開募集的設(shè)立方式，從而消除了定向募集的法律依據(jù)。但是，這并未能消除老《公司法》發(fā)起人設(shè)立人數(shù)這個(gè)因素，也未對發(fā)起人人數(shù)設(shè)定上限，尤其是2000年這個(gè)時(shí)點(diǎn)前后有些企業(yè)借“板”上市，認(rèn)購在中介機(jī)構(gòu)法人名下股份，結(jié)果造成大量法人股個(gè)人化現(xiàn)象。

2006年1月，修訂的《公司法》明確發(fā)起人數(shù)量上限，從而實(shí)現(xiàn)與《中華人民共和國證券法》向特定對象公開發(fā)行200人以內(nèi)的銜接。然而，《公司法》頒布以前超200股東問題仍然沒有解決，歷史問題終究是遺留了下來。

股份代持法律關(guān)系

股權(quán)代持涉及三方法律關(guān)系。因此，相關(guān)問題法律效力也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：

1.實(shí)際出資人與名義股東關(guān)系

原《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）第五十二條相關(guān)規(guī)定為：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；  以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益； 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

2020年5月，《合同法》被收進(jìn)《中華人民共和國民法典》合同編，該編對合同無效事由進(jìn)行修改、刪除，籠統(tǒng)規(guī)定合同無法律規(guī)定的無效情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同有效，不再限定于無合同法第 52 條規(guī)定的無效情形。

同時(shí)，《公司注冊資本登記管理規(guī)定》（國家工商行政管理總局令第64號）第八條“股東或者發(fā)起人應(yīng)當(dāng)以自己的名義出資”,明確了行政管理的方式是要求股東以自己的名義出資。然而，對于代持合同效力，《公司法司法解釋三》第二十四條相關(guān)規(guī)定，僅說明人民法院認(rèn)可代持合同具有法律效力規(guī)范的是代持當(dāng)事人內(nèi)部的民事法律關(guān)系，不屬于對《公司注冊資本登記管理規(guī)定》中關(guān)于股東出資規(guī)定的調(diào)整或變化。

因此，有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東；實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無法律規(guī)定的無效情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

2.實(shí)際出資人、名義股東與公司之間的關(guān)系

依據(jù)《公司法》規(guī)定，記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。因此，名義股東一般推定為企業(yè)股東，取得企業(yè)股東身份地位。

實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持；名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。

3.實(shí)際出資人、名義股東與公司外部第三人之間的關(guān)系

依據(jù)《公司法司法解釋三》第二十五條規(guī)定，名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照民法典第三百一十一條善意受讓人取得物權(quán)的規(guī)定處理。

同時(shí)，《公司法司法解釋三》對于公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實(shí)際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。名義股東根據(jù)該款規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)模�人民法院�?yīng)予支持。

由此可見，為維護(hù)交易的安全，名義股東與公司外部第三人之間的關(guān)系尊重商事外觀原則，實(shí)際出資人不直接與公司外部第三人發(fā)生關(guān)系。

股份代持法律風(fēng)險(xiǎn)

隱名股東出資讓名義股東成為法定意義上的股權(quán)持有者引起的出資與持有錯(cuò)位，進(jìn)而導(dǎo)致“鳩占鵲巢”的股權(quán)確認(rèn)糾紛比比皆是。2013 年至 2020年，北京三中院實(shí)體審理的103件案中，股東資格確認(rèn)糾紛就占到了案件總數(shù)的39.8%。

股權(quán)代持糾紛案通常分為三類：

第一類是，名義股東未經(jīng)授權(quán)擅自出讓代持股權(quán)，隱名股東主張權(quán)利，受讓人訴請轉(zhuǎn)讓合同繼續(xù)履行。

第二類是，隱名股東以自己名義出讓股權(quán)，名義股東不配合辦理股權(quán)變更工商登記，受讓人以出讓人無權(quán)出讓股權(quán)為由主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。

第三類是，名義股東以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式實(shí)現(xiàn)隱名持股，受讓人受讓股權(quán)后，仍由出讓股東作為公司工商登記股東——此時(shí)非常容易出現(xiàn)“一股二賣”的風(fēng)險(xiǎn)。

股份代持涉稅問題

隱名股東為自然人的，依據(jù)《中華人民共和國個(gè)人所得稅法》第二條，明確了應(yīng)當(dāng)繳納個(gè)人所得稅的九種所得。然而，顯名股東將取得的稅后股息紅利所得、股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，轉(zhuǎn)付給隱名股東（自然人），不屬于法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)繳納個(gè)人所得稅范圍。

依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第六條規(guī)定，企業(yè)以貨幣形式和非貨幣形式從各種來源取得的收入為收入總額，包括其他收入；企業(yè)所得稅法第七條、第二十六條，分別列明了法定的不征稅收入和免稅收入。對于隱名股東（企業(yè)）從顯名股東取得基于代持合同關(guān)系產(chǎn)生的所得，并不屬于法定的不征稅收入和免稅收入，應(yīng)當(dāng)按照企業(yè)所得稅法規(guī)定繳納企業(yè)所得稅。

另外，顯名股東（企業(yè)）取得股息紅利后，轉(zhuǎn)付給隱名股東（企業(yè)），隱名股東（企業(yè)）能否適用“符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益為免稅收入”存在疑問，因?yàn)殡[名股東（企業(yè)）和顯名股東（企業(yè)）之間并未構(gòu)成股權(quán)投資關(guān)系，隱名股東（企業(yè)）從顯名股東（企業(yè)）取得的收入不符合股息、紅利所得的定義，稅法未規(guī)定可以“穿透”作為隱名股東（企業(yè)）取得權(quán)益性投資收益對其免稅。

IPO過程中股份代持

除去以上提到的法律風(fēng)險(xiǎn)和涉稅問題，股份代持對于上市公司來說，會(huì)使得自然人股東難以實(shí)現(xiàn)股份流通。雖然司法機(jī)關(guān)對股份代持不禁止，無論新三板，還是IPO，代持是絕對不允許觸碰的底線，也是證監(jiān)會(huì)要求必須清理的問題。

對于代持的解決，一般是還原代持股份，也就是將顯名股東股份還原到實(shí)際出資人名下。然而，解除代持時(shí)股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格通常設(shè)定為零元或者按低價(jià)轉(zhuǎn)讓等。對于該轉(zhuǎn)讓行為，很可能被稅務(wù)機(jī)關(guān)按照《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個(gè)人所得稅管理辦法（試行）》（國家稅務(wù)總局公告 2014 年第 67 號）的規(guī)定核定征收股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入。控股股東或?qū)嶋H控制人如存在未能按要求履行該納稅義務(wù)，則很可能導(dǎo)致證監(jiān)會(huì)認(rèn)為在申報(bào)期內(nèi)有重大違法行為，近而導(dǎo)致發(fā)行人不符合 IPO 條件。

解決完代持各類問題還沒有完，控股股東或?qū)嶋H控制人還需要出具承諾書，承諾如果因代持行為導(dǎo)致發(fā)行人股權(quán)出現(xiàn)糾紛，給發(fā)行人帶來損失的，要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

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